（四）关于利用职务上的便利
1.行为人已不具有职务上的便利
（1）慕坤受贿案——（）皖16刑终号
一审裁判事实：年以来，涡阳县人民政府根据安徽省农业委员会有关文件精神，在全县范围内开展小麦高产攻关示范活动，具体包括小麦高产攻关化肥、农药招标、采购等活动。该活动由涡阳县农业委员会生产室组织实施，涡阳县各乡镇农业综合服务站按照县农委的安排，向辖区内村民宣传小麦高产攻关活动中配方肥、植保用药，选择中标企业的化肥、农药品牌，加以推广销售，做好货款收受等工作。被告人慕坤在高公镇农综站推广小麦高产攻关配方肥的过程中，为安徽省巨星肥业有限公司（以下简称巨星公司）、安徽金禾肥业有限公司（以下简称金禾公司）等供肥企业谋取利益，并多次收受巨星公司、金禾公司等供肥企业的财物，共计.50元。具体如下：
（一）年，被告人慕坤帮助巨星公司销售配方肥吨，当年年底的一天，巨星公司的法定代表人刘某到慕坤家中送给慕坤元。
（二）年，被告人慕坤帮助巨星公司销售配方肥.2吨，当年年底的一天，在刘某的办公室内，刘某送给慕坤元。
（三）年，被告人慕坤帮助金禾公司销售配方肥.55吨，当年底的一天，金禾公司的销售经理贾某送给慕坤元。
（四）年，被告人慕坤帮助金禾公司销售配方肥93.45吨，当年年底的一天，贾某送给慕坤.5元。
二审裁判事实：年以来，涡阳县人民政府在全县范围内开展小麦高产攻关示范活动，具体包括小麦高产攻关化肥、农药招标、采购等活动。该活动由涡阳县农业委员会生产室组织实施，涡阳县各乡镇农业综合服务站按照县农委的安排，向辖区内村民宣传小麦高产攻关活动中配方肥、植保用药，选择中标企业的化肥、农药品牌，加以推广销售。
在高公镇农综站推广小麦高产攻关配方肥过程中，上诉人慕坤利用其担任该服务站站长的职务便利，于年帮助巨星公司销售配方肥吨。年年底，巨星公司法定代表人刘某到慕坤家中送给慕坤元。
二审裁判理由：上诉人慕坤利用其担任涡阳县高公镇农综站站长的职务便利，于年帮助巨星公司销售配方肥，并收取巨星公司法定代表人刘某元现金的事实清楚。但由于慕坤于年2月调任临湖水利管理中心站站长，不再担任高公镇农综站站长，已经不具备在涡阳县“小麦高产攻关示范活动”中利用职务便利在为他人谋取利益的条件；且无证据证明慕坤实施了“通过其他国家工作人员职务上的行为”，为请托人谋取不正当利益的行为，故原判认定的慕坤担任临湖水利管理中心站站长期间，于年至年因帮助巨星公司、金禾公司销售配方肥，收受巨星公司刘某、金禾公司贾某.5元现金的行为，既不符合斡旋受贿的构成要件，也不符合利用影响力受贿的构成要件，将该.5元定性为受贿款，属于适用法律错误。
（2）孙志林受贿案——（）安刑初字第号
裁判事实：被告人孙志林从年12月至年3月担任安阳县农机管理局农机管理股（挂农机推广站牌子）股长，从年3月至案发任安阳县农机管理局农机推广站站长。根据《安阳县农机管理局职能配置、内设机构的人员编制方案》规定，农机管理股属农机管理局内设机构，挂农机推广站牌子，但在实际工作中农机管理股和农机推广站属于局内设两个股室，各自履行职责。农机管理股指责为：制定有关我县农机化发展战略和中长期发展规划；组织实施农机购置补贴、农机化项目的立项、报批等。农机推广站职责：参与制定本县辖区内的农机化技术推广计划并组织实施；指导乡级农机推广机构、群众性科技组织和农机技术人员的推广活动；提供农机化技术、机具、信息服务；组织农机化技术的专业培训。
年8月，经被告人孙志林介绍，永和乡富民农机合作社张某从安阳市诚成农机有限责任公司先后购买（因孙志林担保，张未付车款）三台该公司新代理的“沭河”牌拖拉机，此后又有永和乡的几个农民购买了上述品牌的拖拉机。年11月份左右，为表示感谢，安阳市诚成农机有限责任公司经理李某送给被告人孙志林现金元。因李某催要车款，年2月份，孙志林交给张某现金元并告知其里面有李某给的介绍费元，让其给李某结算车款。
裁判理由：公诉机关指控被告人收受李某元的犯罪事实，经查，被告人为帮助张某购买拖拉机为其提供担保，也从而使李某公司新代理的农机品牌打开了销路，为表示感谢李某给被告人介绍费元，在此过程中，被告人已不再担任农机管理股股长，也未利用职务上的便利，收受该2万元不应以受贿论处。被告人及辩护人辩称收受李某元未利用职务便利，不应认定为受贿数额的辩解理由符合法律规定，本院予以采纳。
（3）李某某受贿案——（）甘刑初58号
指控事实：被告人李某某任甘肃省兰州监狱五监区副主任科员，年7月，被调查人李某某以结识时任兰州市公安局领导为由，以帮助其同事王甲某为其子办理工作为名，收受王甲某现金3万元，被调查人李某某将上述3万元现金存入本人银行卡，用于个人消费。
裁判理由：关于公诉机关指控的第三起犯罪，为王甲某儿子调动工作事宜，因被告人李某某不具有调整公安干警工作岗位的职权，仅是因为与具有相关职权的人有私交而接受本次请托且并未完成请托事项，自始至终未利用职务上的便利，故不构成受贿罪。辩护人认为被告人第三起指控不构成犯罪的辩护意见予以采纳。
（4）张某受贿案——（）枞刑初字第号
指控事实：被告人年2月至年7月任安庆市建设工程质量监督站站长，年8月至案发任安庆市建筑管理处支部书记、副主任（法定代表人），安庆市建设监察大队队长。焦某为寻求张某的关照，分别于年、年、年春节前的一天送价值0.1万元的购物卡，共计价值0.3万元；秦某为寻求张某利用其职权上对有关建筑企业、工程的监管便利，为该公司介绍建筑钢材客户，分别于年、年、年春节前的一天送价值0.2万元的购物卡，共计价值0.6万元
裁判理由：针对被告人张某及二辩护人所提指控的第十九起、第二十三起事实属于未利用职务上的便利收受财物的行为，不构成受贿罪的辩解和辩护意见。经查，焦某与张某以前是同事关系，其经营的安庆市恒远建设工程检测企业从事的业务是受施工企业委托对市政工程的用料、质量等进行检测，与张某任职的安庆市建设工程质量监督站、安庆市建筑管理处不具有工作上的管理、指导、监督关系。焦某的证言和张某的供述均证实，焦某于年、年、年春节期间分别送给张某价值0.1万元购物卡，一方面基于二人是老同事关系，春节期间联络感情，另一方面焦某希望张某能够为其引见一些建筑企业的老总，介绍一些检测业务，且每年春节期间给予张某的财物价值尚未超过合理的限度。
秦某经营的安庆市通配物资有限公司从事钢材销售业务，与张某任职的安庆市建设工程质量监督站、安庆市建筑管理处亦不具有工作上的管理、指导、监督关系。秦某于年、年、年春节期间分别送给张某价值0.2万元的购物卡，是希望张某能够帮助其扩大公司的影响，介绍一些客户。综合考量张某的职务与焦某、秦某经营的企业的业务范围、请托目的等因素，张某收受焦某、秦某财物不具有直接利用其职务便利的特征，也不属于利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的间接受贿行为，故不构成受贿罪。公诉机关指控张某收受焦某、秦某共计价值0.9万元的财物，应当从张某受贿犯罪数额中剔除。被告人及二辩护人所提的该节辩解和辩护意见，本院予以采纳。
判断被告人是否利用职务上的便利，首先应当注意被告人在实施被指控的行为时有无职务便利，简而言之，就是应判断被告人有没有作案能力。一方面，应当注意被告人担任职务的时间范围，有时候被告人的行为可能是在任职前或任职后实施的，那么此时，被告人尚未任职，自然不可能具备职务便利。另一方面，注意被告人所任职务的管理范围。如果管理的事项与请托人的请托事项无关，则同样无法认定被告人具备职务便利。例如，请托人请求被告人帮忙介绍客户、介绍认识其他国家工作人员等情形。
2.行为人未利用职务上的便利
（1）李俊仁受贿案——（）冀刑初9号
裁判事实：被告人李俊仁自年3月至年12月任南戴河工业开发总公司党总支书记，年12月被免去南戴河工业开发总公司党总支书记职务，保留正科级待遇。
年年底，原牛头崖村村支书刘某1（被告人刘宏波父亲）找到刚退居二线的原南戴河工业开发总公司党总支书记李俊仁，让李俊仁帮其大儿子刘宏波和儿媳高会丽跑各种审批手续，以开发奇乐家园住宅小区。
年8月，被告人刘宏波与开源公司签订合作开发协议，主要内容是刘宏波以开源公司的名义全权办理牛头崖奇乐家园开发事宜。
年10月15日，秦皇岛市开源房地产开发有限公司经公开报价，以.5万元摘牌取得原抚宁县牛头崖镇供销社院国有土地使用权，土地面积为.14平方米。
在李俊仁的帮助下，刘宏波和高会丽顺利取得了奇乐家园小区的五证手续，并于年年初进行施工建设。在施工过程中，秦皇岛市抚宁县城乡规划局进行建设行政执法现场检查，发现南戴河宁海道南段西侧的三栋楼长度超长。抚宁县规划部门口头通知其停止施工。在规划部门口头通知停工后，高会丽将此消息告知了李俊仁，并请托李俊仁到相关部门协调。随后，李俊仁找到时任抚宁县规划管理处（抚宁县规划局前身）副处长陈某，协商奇乐家园项目补办手续的相关事宜，并询问能否边施工边补办手续。陈某表示需要上处务会研究决定。
年3月9日，抚宁县规划管理处召开处务会，就奇乐家园项目超规划建设问题作出如下决议：待超出部分土地取得土地证合并后，再对其进行处罚和补批。因奇乐家园建设方一直未停工，年3月25日抚宁县规划管理处下达《责令改正通知书》，要求建设方立即停止一切建筑活动，补办相关手续。该《责令改正通知书》由高会丽签收。但对于奇乐家园是否停工，规划部门未再予以监督。年年底，奇乐家园小区竣工并开始销售。
另查，被告人刘宏波和高会丽于年年初给付被告人李俊仁现金30万元用于感谢被告人李俊仁在给刘宏波、高会丽办理上述审批手续过程中支付的加油费用、餐费及二人支付给李俊仁的工资。李俊仁用该30万元于年2月19日在唐山购买凯美瑞丰田轿车一辆。
裁判理由：被告人刘宏波、高会丽所给付被告人李俊仁的30万元（后期退还6万元）是基于李俊仁为刘宏波、高会丽办理奇乐家园房地产开发项目审批手续而支付的相应油费、餐费及工资等。因奇乐家园项目超规划建设被抚宁县规划管理部门口头通知停止施工后，被告人高会丽请托李俊仁到相关部门协调此事，而后抚宁县规划管理部门经集体研究，决议“待超出部分土地取得土地证合并后，再进行处罚和补批。”因此，本案不属于《中华人民共和国刑法》及相关司法解释所规定的“为请托人谋取不正当利益”。
（2）管某某受贿案——（）淇滨刑初字第号
指控事实：年10月，省二建公司承建了鹤壁电厂三期主厂房工程。省二建公司马某某为得到时任鹤壁电厂三期安监部部长管某某的关照和支持，于年冬天送给管某某现金元，管某某予以收受并将此款用于个人消费。
年6月，中国建筑第二工程局土木公司承接了鹤壁丰鹤电厂土石方场地平整工程项目，该公司项目部经理季某某为感谢时任丰鹤电厂安监部部长管某某在协调工农关系上给予的帮助，年上半年的一天，季某某在其项目部工地上送给管某某现金元，管某某予以收受并将此款用于其个人消费。
裁判理由：关于公诉机关指控管某某收受马某某、季某某现金各元，收受赵某乙价值元购物卡的事实，本院认为管某某收受以上三人财物的行为，并未利用职务上的便利，为他人谋取利益，仅是利用其技术特长、社会关系为他人提供服务或出于人情往来而收取他人财物，其上述行为不符合权钱交易的特征，不应认定为受贿性质。公诉机关上述指控事实不能成立，本院不予支持。被告人管某某辩护人认为管某某收受马某某、季某某现金各元不构成受贿犯罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
（3）王曦受贿案——（）黔县刑初字第号
裁判事实：年，因定新乡教师在黔西县城关镇无房居住，黔西县定新乡中心校校长赵某某（已故）与承建商董某某联系，以董某某选址购地，定新乡教师集资建房的方式修建教师宿舍。在经赵某某与定新乡教师联系沟通后，因定新乡中心校参与集资建房的人数较少，赵某某遂介绍董某某与时任甘棠中心校的校长王曦联系，由两校教职员工联合建房。经董某某与王曦联系，王曦表示同意由其联系甘棠乡中心校教师参加集资建房事宜。为此，董某某向王曦承诺每户购房向其提成元。后因董某某没有建筑施工的资质，董便联系贵州遵义鸿发建筑工程有限公司黔西直属分公司经理李某某合伙修建房屋。之后，董某某、李某某便委托赵某某、王曦代为收取教师集资房屋首付款，并要求王曦以中心校名义出具委托书。年9月5日，被告人王曦向二人出具了甘棠中心校的“房屋修建委托书”。
年9月24日，各集资户以个人名义与贵州遵义鸿发建筑工程有限公司黔西直属分公司签订了“东效小区合资购材料建房协议”，并就此缴纳了基础设施费。年10月18日，黔西县建设局以每10户为单位为刘某、王某某等50名集资建房户共办理了五份“建设用地规划许可证”。至此，因王曦为李某某、董某某二人介绍集资购房户28户，二人于年9月29日以虚开收据的形式送给王曦人民币0元。
裁判理由：被告人王曦在担任甘棠乡中心校校长职务期间，虽与承建商共同组织、筹划教师集资建房事宜，但只是以个人名义组织和介绍集资户参与集资建房，并未利用职务上的便利行使其职务范围内的权利，该行为不属于被告人王曦承办的公共事务，应属其个人行为。且该工程不属黔西县教育局立项修建的项目，亦非甘棠中心校以组织名义修建的教师宿舍。被告人王曦虽提供了以甘棠乡中心校名义出具的房屋修建委托书，但无证据证实承建商利用该委托书向相关部门办理建房手续。据此，公诉机关指控被告人王曦利用其职务之便，以甘棠中心校的名义帮助承建商办理相关建房手续的证据不足，不符合受贿罪客观方面的构成要件。被告人王曦收受承建商0元款项的行为不应认定为受贿的犯罪行为。
在被告人具备职务便利的前提下，应当审视被告人有无利用职务便利。首先应看被告人为请托人“帮的是什么忙”，如果被告人帮的忙与其职务行为无任何关联，则能够以被告人未利用职务上的便利作为辩点，例如，案例（2）中，管某某虽有职务便利，但是其只是教授他人业务上的技术知识并给予指导，与其职务便利并无关联。其次，如果被告人所帮的忙确实与其职务有关，则应看被告人“怎么帮忙的”，如果被告人是借助自己在特定领域熟悉办事流程帮忙跑个手续，或者被告人是借助自己认识的人多，帮忙介绍人购买商品，那么尽管所办的事与自己的职务有关，但并非借助职务行为完成的。因此，不应认定为被告人利用职务上的便利。
（五）关于受贿罪的自首与立功
1.余永恒受贿案——《刑事审判参考》第4期第32号案例
裁判事实：年12月至年3月，被告人余永恒以委托孝感市工行信托投资公司贷款的形式，将湖北省国际信托投资公司的万元人民币，分两次借贷给武汉诗利亚皮具有限公司从事经营活动。被告人余永恒先后4次收受该公司经理王逾男人民币共21万元。年4月至年1月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司三次贷款给深圳艺丰实业有限公司人民币共万元、美元万元。先后8次收受该公司董事长翁涛按贷款总额的1％贿赂的人民币60万元、港币34．5万元。年5月至11月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司四次贷款人民币共万元给深圳仁和金银珠宝厂。先后12次收受该厂法人代表蔡基隆按贷款总额的1％贿赂的人民币5万元、港币58万元及价值人民币7元的微型摄像机一台。年7月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司贷款给澳门利联(集团)公司人民币万元。同年9月，收受该公司副总经理李少铭贿赂的人民币20万元。年2月至3月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司两次贷款给深圳捷丰食品有限公司共计人民币万元、美元万元。同年6月，两次共收受该公司总经理潘小平贿赂的人民币2万元、港币2万元。年5月至年3月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司多次贷款给武汉荣泽印染实业有限公司共计人民币
万元、美元万元。年8月，收受该公司总经理张盼贿赂的价值人民币元的彩电一台、录像机一台、影碟机一台、音响设备一套。
综上所述，被告人余永恒在经手将其所在公司的人民币2．亿元和美元万元借贷给上述6个单位的过程中，先后28次收受贿赂人民币共计万元、港币94．5万元以及价值人民币1．万元的彩色电视机等物品。被告人余永恒在被采取强制措施后，即向检察机关坦白交代了自己的全部犯罪事实，其中大部分犯罪事实，检察机关在案发时尚不掌握。检察机关破案后，根据余永恒的交代，将赃款赃物全部追回。
裁判理由：被告人余永恒作为国有公司湖北省国际信托投资公司的副总经理，利用职务之便，在贷款业务中为他人谋取利益，非法收受他人财物达人民币万元以上，数额特别巨大，情节特别严重，其行为构成受贿罪，根据刑法第三百八十三条第一款第(一)项的规定，论罪应处死刑。但是鉴于余永恒在被采取强制措施后，如实坦白交代了全部犯罪事实，其中包括检察机关尚未掌握的大部分犯罪事实。检察机关在案发时仅掌握余永恒非法收受李少铭20万元人民币的犯罪线索，其余受贿80余万元人民币、90余万元港币的犯罪事实均为余永恒主动坦白交代。余永恒认罪态度较好，且在其配合之下赃款赃物已经全部追缴在案，因此应对其从轻处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案被告人余永恒虽然供述了检察机关尚未掌握的部分罪行，但由于这部分罪行与检察机关已掌握的部分罪行均属同种受贿罪行，故余永恒的行为不属于自首。对此，上述司法解释第四条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实交代司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。这一规定，就是我们平常所说的对于犯罪分于坦白交代后在处刑上“酌轻”与“当轻”的处理原则。对于被告人主动坦白交代的罪行重于检察机关已掌握的其同种罪行的，按照“应当从轻”即“当轻”的原则处理；对于被告人主动坦白交代的罪行轻于检察机关已经掌握的其同种罪行的，按照“酌情从轻”即“酌轻”的原则处理。鉴于本案余永恒主动坦白交代的罪行明显重于检察机关已经掌握的其同种罪行，因此原审法院对余永恒采用“当轻”的原则予以从轻处罚是有法律根据的。
2.汪光斌受贿案——《刑事审判参考》第72期第号案例
裁判事实：年11月至9年3月，被告人汪光斌在担任巫溪县看守所副所长期间，为关押的犯罪嫌疑人谋取利益，先后索取汪明元，收受李国语元，收受代雪松元；并利用其职权和地位形成的便利条件，意欲通过其他国家工作人员的职务行为为犯罪嫌疑人谋取不正当利益，从中收受钟廷荣元。
另查明，犯罪嫌疑人李某某伙同他人于年12月22日在广东省深圳市抢劫30多万元，立案后李某某被网上追逃。年公安机关曾到李某某户籍所在地巫溪县上磺镇抓捕未果。后汪光斌在生活中获知其亲戚李某某在深圳市抢劫作案之事。9年汪光斌涉嫌本案犯罪被逮捕后，于5月28日检举李某某现藏匿于李某某户籍所在地或其老家，公安机关根据汪光斌的检举，于9年6月18日在巫溪县上磺镇将李某某抓获。
裁判理由：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)对职务犯罪分子立功的认定和处理进一步细化，明确了四种情形不能认定为立功：(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的；(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。司法实践中对第(1)、(3)、(4)种情形一般没有疑义，但是对第(2)种情形中获取立功的线索来源是否需要利用“职务”没有明确规定，导致产生争议。在本案的审理过程中，对于是否认定汪光斌构成立功，产生了不同的意见：一种观点认为，汪光斌系人民警察，根据《意见》第二条关于“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”线索来源不能认定为立功的规定，汪光斌有查禁犯罪的职责，因此按照规定不能认定为立功；另一种观点认为，汪光斌虽系人民警察，但汪光斌获取的线索来源没有利用其查禁犯罪的职务上的便利或者利用职务形成的便利条件，依法可认定为立功。
我们同意第二种观点，汪光斌的检举行为依法可认定为立功。理由如下：
第一，从体系解释来看，在刑法、相关司法解释以及司法解释性文件中关于职务犯罪的提法，涉及“职务”以及相关用语“职权或者地位形成的便利条件”、“职务上的便利”、“职务上的行为”等都有动词“利用”加以限定。虽然《意见》中没有使用“利用”一词，但我们不能由此认为，这里不需要利用职务上的便利。从法律对于职务犯罪的规定来看，刑法惩治的是利用“职务”的渎职行为，《意见》亦是针对职务犯罪专门出台的。负有查禁犯罪职责的行为人在案发前有报告、移送或者处置违法犯罪案件的职责，但没有及时报告、移送或处置的，是一种不履行职责的渎职行为。犯罪后将犯罪线索检举揭发，实质上是其职责的怠于履行，只能视为对其渎职的补救。《意见》规定的四种不能认定为立功的第(1)、(3)、(4)种情形均系违法行为。任何人不应从其违法行为中获利，这是基本的司法准则。因此，对于职务犯罪行为人利用职务获取的立功线索、材料来源，依法不应当认定为立功。但对于没有利用职务获取的犯罪线索应依法认定为立功。因为《刑法》规定的身份犯都是相对的，任何职务犯罪行为人除了其刑法评价的法定身份以外还有作为一般犯罪主体的非法定身份，对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对其进行刑法评价时不产生影响。例如，国家工作人员没有利用职务便利实施一般盗窃行为时，国家工作人员的身份对其定罪量刑是没有法定影响的。如果职务犯罪行为人没有利用其职务实施犯罪行为，难以构成职务犯罪。同理，没有利用职务获取立功线索、材料来源，对职务犯罪中立功等量刑情节的评价是不产生影响的。本案中，汪光斌获取的立功线索并没有利用职务上的便利，而是基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取，与《意见》规制的相关范围并不一致，因此认定汪光斌的行为成立立功符合对《刑法》的体系解释。
第二，从《刑法》的规定来看，法律设立立功制度的目的在于鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为，协助司法机关及时侦破案件。成立立功的结果是犯罪分子可能得到从轻或者减轻处罚，其实质根据主要有两点：一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重
要线索从而得以侦破其他案件，将功抵过，体现了犯罪分子的一定悔罪态度；另一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，有利于司法机关及时发现侦破其他犯罪案件，有利于节约司法资源，降低司法成本。可见，功利与公正并重是立功制度的本质特
征。从制定《意见》的背景来看，主要是由于司法实践中职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，立功等量刑情节的认定和运用不够规范，导致职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性大打折扣，致使部分职务犯罪案件在处理上失之于宽，需要严格加以规范。《意见》解决的是在
立功线索来源上公正和功利两种价值诉求的内在平衡问题，即不能以牺牲公正为代价获取功利，行为人如果利用查禁犯罪的职务获取立功线索，不应当认定为立功。同理，没有利用职务获取的立功线索当然依法应认定为立功。本案中，汪光斌获取的立功线索并非利用职务便利获取，不属于《意见》规定的有关四种不认定立功的情形，其提供的线索实现了节省司法成本的效果，体现了其一定悔罪态度，认定立功符合《刑法》设立立功制度的目的。
第三，从《人民警察法》的规定来看，汪光斌获取立功线索的行为不属于职务行为。《人民警察法》第十九条规定：人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。《人民警察法》第六条对公安机关人民警察的职责分为十三类，公安机关的内设
机构也是根据《人民警察法》的规定相应地分为交通警察、刑事侦查警察、治安警察、户籍及出入境管理警察等。每个公安民警的职责依其所在部门和职位而确定。例外的情况是，《人民警察法》第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。由以上规定出发，公安人员除遇到公民人身、财产受到侵犯或者出于其他危难情形以外，是不能随便超越职权行使职责的。本案中，汪光斌的立功线索针对的是该犯罪嫌疑人已经实施犯罪行为，是已发生了的犯罪事实，并不属于《人民警察法》第二十一条规定的公安机关的人民警察应当立即予以处理的情形。对于犯罪事实的侦查和犯罪嫌疑人的追捕按照相关规定也应由相关侦查人员负责。汪光斌作为异地看守所副所长，并没有侦破此案件的法定职责，因而认定汪光斌的行为成立立功并不违反《人民警察法》的规定。
3.刘凯受贿案——《刑事审判参考》第99期第号案例
裁判事实：4年至年间，被告人刘凯利用担任恒达公司经理的职务之便，收受乔文焕、庞宏等人财物，共计价值人民币（以下币种同）18.5万元，在支付货款、租赁费等方面为乔文焕、庞宏等人谋取利益。刘凯到案后退回赃款15万元，如实供述司法机关没有掌握的其他受贿事实，并主动交代了其向张海行贿的事实。
裁判理由：
（一）因涉嫌受贿到案后如实供述所收受财物的使用情况的，不属于其对受贿犯罪事实的如实供述范围，由此又涉嫌其他犯罪或者揭发他人犯罪的，可能构成自首、立功
立功是司法实践中比较常见，同时也是司法认定上容易产生争议的问题。行为人因涉嫌某种犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了与该罪具有一定关联性的其他事实，甚至因此揭发他人犯罪的，如何判断行为人的供述是否超出了其对前罪如实供述的必要范围，后续供述能否构成自首或者立功，是实务中的难点。总体来说，应当以齐备犯罪构成要件包含的全部构成要件要素为标准，来界定行为人对某一犯罪的供述是否完整、充分。行为人实施犯罪的某些情节又涉及本人或者他人的其他犯罪的，如这些情节没有超出该罪的犯罪构成，则仍然属于对该罪的如实供述，因行为人的供述又破获本人或者他人的其他犯罪的，不构成自首或者立功。由于此类情节本身属于该罪犯罪事实的组成部分，与该罪密不可分，如不如实供述此类情节，该罪的基本犯罪事实就不可能完全查清。例如，依法配枪的人员，因涉嫌非法出租、出借枪支到案后，其供述非法出租、出借枪支事实时必然要交代出租、出借枪支的对象，即使因此提供他人非法持有枪支的犯罪线索，破获了其他案件，也不构成立功。在非法买卖假发票、假币、毒品等违禁品的犯罪中，这一点表现得尤为明显，参与非法交易的一方到案后，如实供述对方情况的，仍然属于对其本人实施的非法交易行为的供述范围。贿赂犯罪也具有这样的特点，供述受贿事实，必须交代行贿人的情况；供述行贿事实，同样必须交代受贿人的情况。除对贿赂的提供人、收受人必须交代外，如有利用职权牟利情节，行为人对牟利情节的供述亦属于对贿赂犯罪基本事实的供述。最高人民法院于年出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”根据上述规定，行为人供述的犯罪与司法机关已掌握的犯罪在“法律、事实上密切关联”的，所供犯罪不构成自首，对该规定的精神可以结合犯罪构成来理解、把握。
但是，如果行为人因涉嫌犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了超出该罪犯罪构成要件相关事实的，其后续供述构成自首或者立功。行为人在供述犯罪事实时，可能会对案发起因、赃物处理等不属于犯罪构成要件的情节一并供述，此时其供述如涉及本人其他犯罪或者他人犯罪情况，可能构成自首或者立功。例如，行为人在供述故意杀人事实时，供称其与被害人多年前共同绑架他人，后因怕被害人揭发而杀害被害人，其构成绑架罪的自首。在受贿犯罪中，行为人受贿后对贿赂款物的具体使用情况，并不属于受贿罪的构成要素，使用贿赂款物涉及其他犯罪的，对该情节的交代可能构成自首或者立功。本案中，被告人刘凯因涉嫌受贿罪被捕后，交代自己使用部分受贿款向其上级领导张海行贿，刘凯对行贿事实的供述，已超出其对受贿犯罪承担的如实供述范围。考虑到司法机关根据该线索已侦破张海受贿一案，刘凯确已具备构成自首或者立功的可能条件。
（二）主动供述行贿事实并由此破获他人受贿案件的，其中揭发他人受贿犯罪的内容属于如实供述行贿事实的一部分，可构成行贿罪的自首，不构成立功
贿赂犯罪属于对合犯，实施贿赂行为的双方互为实现特定犯罪的必要条件。无论是行贿罪还是受贿罪，其客观方面的要件都必然包含财物转移的全过程，均涉及双方当事人。根据前面的分析，行为人供述行贿事实的，必然供述对方的受贿事实，否则其供述的行贿事实就不完整，达不到如实供述的要求。故其对他人受贿犯罪的揭发，并未超出其对行贿犯罪承担的如实供述范围，不能另外构成立功。
本案中，被告人刘凯因涉嫌受贿到案后供述了自己的受贿事实，同时主动交代了自己使用部分受贿款向他人行贿的事实。刘凯主动供述行贿事实同时产生了两方面的积极作用：一方面，其主动交代了司法机关尚未掌握的行贿事实，司法机关据此查明该事实，节约了司法资源；另一方面，司法机关根据其供述侦破了他人受贿的案件，其供述具有揭发他人犯罪的效果。刘凯主动供述行贿事实，可以认定其构成行贿罪的自首。虽然其自首行为客观上具有揭发他人犯罪的作用，但不能再认定其构成立功，否则就是对同一行为的重复评价。刘凯除了具有行贿罪自首情节，同时，还符合刑法第三百九十条条第二款关于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定。公诉机关根据该款规定，已对其所犯行贿罪不予起诉，这是对其所犯行贿罪具有自首情节的充分肯定评价，人民法院在审判阶段自然不能再将该情节重复评价为立功。
4.李群受贿案——《刑事审判参考》第期第号案例
裁判事实：被告人李群利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，所收财物共计人民币元，数额较大，其行为已构成受贿罪。关于辩护人的辩护意见，法院审理认为，年，李群的别墅（自建房屋）装修已安装窗户，经与美沃公司协商，双方议定重新装修，此时双方属房屋装修民事法律关系。施工时逢服务对象美沃公司申报争取集中安置残疾人就业企业补助资金项目，为促成实施项目申报，美沃公司及韩某某给李群送钱送物，此时被告人理应警醒，不惜对尚未使用窗户拆除而接受美沃公司的成本价装修，已有美沃公司使用装修利润行贿之嫌。美沃公司示意让李群结账无果。李群为美沃公司连续争取到两年度项目补助资金后，美沃公司决定将装修款作为李群关照的酬劳并将该款予以核销，从而实现了对李群的债务免除。李群因连续三年度为美沃公司争取资金而在有能力支付装修费的情况下长达四年之久无支付该装修款的任何意思表示，具有权钱交易的本质特征。李群审核不严，为不符合要求的美沃公司获取不正当利益，致使公共财产遭受损失。鉴于被告人李群系初犯，能认罪、悔罪，如实供述犯罪事实，并在检察机关公诉前积极退赃，对其从轻处罚。
宣判后，被告人李群不服提出上诉称，其无明确的受贿、索贿意思，美沃公司无具体的行贿意思表示，原审认定其收受美沃公司元贿赂款，系其与美沃公司正常的债权债务关系。其辩护人提出相同辩护意见。
裁判理由：被告人李群在一审期间对自己的犯罪事实供认不讳并获得轻判，但其在二审期间，对自己作无罪辩护，主张自己只是因为经济困难没有及时结清欠款，而不是不想给，其家属在案件侦办过程中交付的元不是退，而是履行公民义务，交付涉案财物。我们认为，李群在侦查阶段、审查起诉阶段和一审庭审时对其利用职务之便非法收受他人贿赂为他人谋取利益的事实均有供述，多次供述稳定，且与其亲笔写给妻子的书信及其亲笔书写的《对我犯错误的认识》及其他证人证言相一致，经一审庭审质证，证据之间能够相互印证。虽然其在二审中对部分事实翻供，否认其接受装修款的受贿事实和受贿数额，但不能合理说明其翻供原因，也不能提供证据证实，原审采纳的证据来源、形式均合法有效，且原审正是基于被告人退赃、认罪的事实，对其予以从轻判处，故对其二审翻供理由不予采信。同时，虽然一审作出判决时，将李群的认罪、悔罪态度作为酌定量刑情节予以考虑，二审阶段李群予以翻供，表明其认罪、悔罪情况有了变化，但依据上诉不加刑原则二审法院不能以李群认罪悔罪情况有变化为由，加重对李群的刑罚。
相比于其他类型的犯罪，自首在职务犯罪中认定的门槛较高，因此，我们在办案过程中不宜动辄称自己的当事人构成自首。但是，我们应注意当事人在到案后有无主动交待的事实，如果有，尽管不构成准自首，但是仍可作为当事人被从轻处罚的事由。若发现当事人交待的事实甚至重于监察机关刚开始掌握的事实，则更能作为我们请求法院从轻处罚的理由。
立功在职务犯罪中认定的难度同样较大，首先，应确保被告人所陈述的他人的犯罪事实并非来自于原担任的查禁犯罪的职务所获取的。其次，即便被告人所陈述的事实无法构成立功，若该事实涉及到被告人本人，应当注意能否构成自首。
在一审中，法院认定被告人构成自首，在检察院没有抗诉的情况下，我们可以选择上诉，为被告人争取更轻的刑罚，因为，在没有抗诉的情况下，即便被告人二审翻供，也不会受到不利的影响。
（六）关于受贿罪的法律适用问题
1.李明辉受贿案——《刑事审判参考》第期第号案例
裁判事实：4年至年间，被告人李明辉利用其担任武汉经济技术开发区城市建设服务中心主任的职务便利，先后接受武汉经开建设工程发展有限公司（以下简称武汉经开公司）总经理喻中奕、武汉阳光房地产估价有限责任公司（以下简称武汉阳光估价公司）评估师陈少华的请托，在征地拆迁补偿、审核征地拆迁评估报告的事宜上为对方提供帮助，非法收受上述二人给予的钱款共计人民币（以下币种同）13万元。
裁判理由：上诉人李明辉在担任武汉经济技术开发区城市建设服务中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。对于李明辉及其辩护人的上诉理由及辩护意见，一审已查明其到案经过，李明辉依法不构成自首。李明辉归案后能如实供述犯罪事实，且全部退赃，依法可对其从轻处罚。一审法院根据李明辉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决正确，审判程序合法。但鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效，致量刑幅度发生变化，故根据从旧兼从轻的刑法原则，依法予以改判。
2.朱某甲受贿案——（）吴刑二初字第号
裁判事实：1、被告人朱某甲利用担任苏州市吴中区甪直房产管理所所长的职务之便，于年至年春节前，先后4次非法收受苏州市吴中区甪直迎宾馆经营人朱某乙所送人民币元、元、元、元，合计1元，为朱某乙在办理房屋产权登记等方面提供便利帮助。2、被告人朱某甲利用担任苏州市吴中区甪直房产管理所所长的职务之便，于至年，先后3次非法收受苏州诚远房产经纪有限公司股东金某甲所送人民币合计2元，为金某甲等人在办理房屋产权中介交易、备案等方面提供便利帮助。
裁判理由：本院认为，被告人朱某甲受贿的行为发生在年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行以前，依照从旧兼从轻的溯及原则，对被告人朱某甲应适用经《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的《中华人民共和国刑法》。
3.耿三有受贿案——《刑事审判参考》第期第号案例
裁判事实：
1．被告人耿三有在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛建国的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王占洋办理土地审批手续，于年10月29日、年1月1日通过毛建国收受王占洋人民币（以下币种同）50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿三有于年7月11日将该款退还给王占洋。
2.4年，被告人耿三有在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙建文、股东孙建山等人协调征地事宜，并提出以10万元低价向孙建山购买该公司开发的位于登封市少林大道东医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为35.万元。耿三有至案发前一直未支付剩余房款。
裁判理由：就本案来讲，一审判决日期为年10月19日，宣判后被告人提出上诉，刑法修正案（九）于年8月29日公布、同年11月1日起施行，此时本案正在二审审理之中。因此，本案能否适用刑法修正案（九）关键在于比较年刑法和刑法修正案（九）对于贪污受贿犯罪的刑罚哪个更轻，如果刑法修正案（九）更轻，则应适用修正案。但是刑法修正案（九）只是将贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准由以前规定的单纯的数额标准，修改为数额加情节的标准，并将数额划分为“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”三个层次，而没有规定“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的具体标准，据此无法确定被告人耿三有受贿犯罪的具体情节和应适用的刑罚，也就无从比较新旧刑法规定的刑罚孰轻孰重。年4月18日，《解释》公布并自该日起施行，进一步将刑法修正案（九）规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的标准明确化、具体化。那么对于本案《解释》是否具有溯及力？
我们认为，从刑法司法解释本身的性质来看，按照最高人民法院年3月2日颁布的《关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。从这个角度理解，《解释》应与刑法修正案（九）的效力同步，即《解释》虽于年4月18日公布，但其效力可以溯及至年11月1日刑法修正案（九）施行之日。此外，1年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”具体到司法实践中，对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前是否对同一问题有其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。本案中，被告人耿三有共计受贿人民币75.万元，根据年刑法的规定，应处以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，故一审法院判处其有期徒刑十二年并无不当；在二审审理期间，根据修正后的刑法及司法解释的规定，受贿数额20万元以上不满万元的属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。耿三有受贿75.万元，属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解释》对本案均有溯及力。因此，二审法院按照从旧兼从轻的原则将耿三有的刑期改判为有期徒刑五年是符合法律规定的。
我们现在接到职务犯罪案件后，应当注意刑法修正案（九）与年的司法解释都是适用于现在办理的案件的，哪怕案件已经进入二审，只要终审裁判未出，修正案（九）与年的司法解释都有适用的余地。而且，适用这两份规范性文件对被告人通常是有利的。因为，年的司法解释将职务犯罪的数额均进行了提升，分为3-20万，20万-万，万以上3档。假若被告人在修正案（九）颁布前受贿的数额适用第二档刑罚，修正案（九）颁布后则适用第一档刑罚。再进一步延伸，如果我们在一审过程中得知又有新的有利于被告人的司法解释即将颁布，那么，一审判决后，我们可以上诉，争取在二审中适用新的司法解释为被告人争取更轻的刑罚。
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